우리나라의 건축행정분야에 있어서의 수익적 행정처분기준

우리나라의 건축행정분야에 있어서의 수익적 행정처분기준

저자 신봉기

소속 경북대학교 교수

학술지정보 공법학연구 KCI

발행정보 한국비교공법학회 2006년

자료제공처 국회도서관 NRF

주제분야 사회과학 > 법학

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<초록>

건축행정 분야를 포함한 각종 행정영역에 있어서 개인의 권익침해로 인한 분쟁은 제재적 행정처분으로 인하여 발생하는 것이 일반적이다. 제재적 행정처분을 둘러싼 분쟁의 해소를 위하여 그동안 정부에서는 재량준칙, 해석지침, 간소화규칙을 제정하고 또한 그 집행력을 갖기 위하여 시행령시행규칙으로 각종 처분기준을 격상시키는 등 많은 노력을 기울였으나, 내부적으로는 정밀한 검토 없이 행정규칙사항을 법규명령에 편입시키는 우를 범하였고 외부적으로는 법원에 의하여 법규명령에 편입된 행정규칙사항이 법규성이 없다는 판결을 받게 되는 일이 반복됨으로써 행정규칙의 법규성의 문제는 해결하기 어려운 난맥상을 보이고 있다. 수범자의 폭이 넓은 토지행정 내지 건축행정 영역에서도 같은 문제가 상존하고 있다.종래 건축행정 분야의 행정처분기준에 관한 논의는 제재적 행정처분을 중심으로 논의되어왔다고 할 수 있다. 즉, 대개 인허가처분의 정지나 그 취소, 영업소 폐쇄조치, 과징금 등을 부과할 것인지 여부와, 이를 부과한다면 어느 조치를 어느 정도로 취할 것인가의 문제 즉, 결정재량과 선택재량을 내용으로 하는 재량행위를 중심으로 그 남용가능성의 제거하기 위하여 재량준칙을 제정하는 등 제재적 행정처분의 적정화를 위한 노력이 기울여져 왔다. 이러한 논의과정에서 수익적 행정처분기준에 관한 논의는 큰 주목을 받지 못했다고 할 수 있다. 수익적 처분기준은 종합적인 문제인식 아래 진행된 것이 아니라 개별 판례의 평석이나 사례의 검토에서 제각기 연구되는 정도에 그쳤다고 볼 수 있다. 그러나 수익적 행정처분기준은 제재적 행정처분기준과 표리(表裏)의 관계에 있을 뿐 아니라, 특히 그것은 제재적 처분기준과 같이 훈령을 발하는 방식이 아니라 각종 법령상 존재하는 예컨대, 적합성상당성의 평가와 같은 인허가기준 그 자체의 해석에 관한 논의가 중심이 되는 영역이라고 할 수 있다. 따라서 수익적 처분기준과 제재적 처분기준은 일면 표리관계이면서도 타면 평가기준의 불일치성을 특징으로 한다고 할 것이다. 본고에서 다루는 건축행정 분야의 수익적 행정처분기준은 건축법령의 복잡성 등으로 인해 건축법 제8조와 제9조의 건축허가 및 건축신고의 법적 성질과 그 처분기준 등에 대한 검토에 그친다. 다만, 향후 국민생활에 특히 밀접한 관련을 맺는 건축행정 영역에서의 수익적 행정처분기준에 관한 연구의 필요성이 대단히 크다는 점을 함께 강조하고자 한다.

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